כה. ואיכא דאמרי סברוה מאי מחיצה פלגותא. ואשכחן כי האי לישנא כדכתיב ותהי מחצת העדה מן הצאן. ומתרגמינן פלגות כנישתא. וקא מיירי כגון שלא היה לאחד מהן חלק מסויים בחצר ונתרצו לעשות חלוקה בחצר כדי שיהא כל אחד מהן מכיר חלקו. וכיון דרצו לחלוק בונין את הכותל באמצע בעל כרחן אלמא היזק ראיה שמיה היזק. ומקשינן עלה אי הכי לעשות לחצות מיבעי ליה. כלומר אי האי מחיצה גופא פלגותא היא למ״ל למיתני לעשות דמשמע דבר שצריך מעשה בחצר כגון בנין וכיוצא בו, לחצות בחצר מיבעי ליה כענין שנאמר
(שמות כא,לה) וחצו את כספו, וכלישנא דרבנן
(ב״ק לד,ב) פחת שפחתתו מיתה מחצין בחי. ופרקינן לישנא דעלמא נקט כדאמרי אינשי תא נעביד פלגותא. ומקשינן תו ואי היזק ראיה שמיה היזק מאי אירייא רצו לחלוק אפילו לא רצו נמי ליכפו אהדדי למפלג, ואמטול הכי טעמא דרצו הא לא רצו אית דינא דגוד או אגוד, ומאי קמ״ל דאע״ג דלית בה דין חלוקה כי רצו פלגי תנינא אימתי בזמן שאין שניהם רוצים אבל בזמן ששניהם רוצים אפילו פחות מכן יחלוקו אי מהתם הוה אמינא פסיפס בעלמא קמ״ל כותל. כלומר אי מהתם הוה אמינא כי קתני אבל בזמן ששניהם רוצים אפילו בפחות מכן יחלוקו דפלגי בפסיפס בעלמא, קמ״ל מתני׳ דהשותפין שרצו לעשות מחיצה דכיון דנתרצו לחלוק בונין את הכותל על כרחן.
ומקשינן עלה וכי רצו מאי הוי להדרו בהו. דקא ס״ד דכי קתני להאי חיובא גבי כותל כשרצו לחלוק ועדיין לא חלקו הוא דקתני כפשטא דמתני׳, וכיון דהאי חיובא כשרצו לחלוק הוא דתלי כי רצו לחלוק נמי מאי הוי דקתני חיובא גבי כותל, להדרו בהו בעיקר חלוקה ואשתכח דליכא חיובא גבי כותל. א״ר אסי א״ר יוחנן בשקנו מידם. ואכתי קס״ד בשקנו מידם לחלוק קאמר ומקשינן עלה וכי קנו מידם מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא ולהדרו בהו, דלא מהני קנין אלא היכא דקנו מיניה אגופיה דממונא בין לאקנויי ממונא בין לאחיובי ממונא, אבל בדבר הגורם לממון כגון דקנו מיניה למפלג או למעבד הקנאה קנין דברים בעלמא [הוא] ולא מהני. ופריק שקנו מידם ברוחות. כלומר דהאי קנו מידם דקא אמרינן לאו כשקנו מידם לחלוק קאמרינן אלא כשקנו מידם ברוחות, ומתני׳ דקתני שרצו לעשות מחיצה בחצר לאו כשרצו לחלוק ועדיין לא חלקו קיימא אלא כשרצו לחלוק וחלקו וקנו מידם זה לזה ברוחות, פלוני קבל רוח מזרחית והקנה לשותפו רוח מערבית ופלוני קבל רוח מערבית והקנה לשותפו רוח מזרחית. רב אשי אמר כגון שהלך זה בעצמו והחזיק בתוך שלו וזה החזיק בתוך שלו. ומתניתין תרתי קמ״ל, דאע״ג דלית בה דין חלוקה כי רצו פלגי, ואשמעינן דכיון דהרשות בידם לחלוק אם חלקו בקנין או בחזקה וכיוצא בהן חלוקתן קיימת כאלו היה בה דין חלוקה מתחילה והרי הן יכולין לכוף זה את זה לבנין הכותל, דמעיקר חלוקה הוא דתליא כשרצו אבל בנין הכותל כיון שחלקו ונתקיימה חלוקתן בונין את הכותל על כרחן, והיינו דאמרינן מעיקרא ומאי קמ״ל דכי רצו בכותל, כלומר דכי רצו למפלג פלגי ומכי פלגי בונין את הכותל על כרחן. וכי קא מקשינן עלה וכי רצו מאי הוי להדרו להו למאי דסלקא אדעתין מעיקרא דברצו לחלוק ועדיין לא חלקו קאי הוא דמקשינן עד דפרישנא כשרצו לחלוק וחלקו. ומתני׳ נמי הכי קתני, השותפין שרצו לעשות חלוקה בחצר וחלקו בונין את הכותל באמצע בעל כרחן, אבל אם לא קנו מידן ברוחות ולא החזיק כל אחד מהן בתוך שלו אע״פ שרצו לחלוק וקנו מידם לחלוק כל אחד מהן יכול לחזור בו. ודוקא בחצר שאין בה דין חלוקה אבל בחצר שיש בה דין חלוקה אע״ג דלא רצו נמי כופין זה לזה לחלוק ולבנות את הכותל באמצע. וכן הלכתא, חדא דקיימא לן כלישנא בתרא, ועוד דהא ר״י ורב אשי כולהו טרחי לתרוצה למתני׳ אליבא דמאן דאמר היזק ראיה שמיה היזק ואפילו בחצר.
ואע״ג דאיחזוק דדיירי הכי כמה שני לא קיימא להו חזקה, חדא דמתני׳ סתמא קתני, ועוד דמסברא נמי לא קיימא ליה חזקה, חדא דהא לא עביד מעשה דתיקום ביה חזקה דומיא דפתיחת חלונות וכיוצא בהן, ועוד דאפילו עביד מעשה כגון דהוה מעיקרא כותל ביניהן ופרצו בידים וחזייה חבריה ושתק ודיירי הכי כמה שני, מצי למהדר ולמכפייא לסלוקי היזק ראיה. ולא דמי להיזקא דחלון דקא אמרינן בפרק חזקת הבתים
(לקמן נח,ב) דאית ליה חזקה כדבעינן לפרושי התם (סי׳ רעא וסי׳ רפ), דאילו היזקא דחלון לאו היזק תדיר הוא, דכל היכא דלא מיכוין בעל החלון לעיוני מיניה לא מצי חזי משום דאיכא מחיצות דמערבי עליה ואפשר דלא מעיין, אבל בחצר אע״ג דלא מכוין לעיוני נמי לא סגיא דלא חזי דהא ליכא מחיצה כלל וכולה חדא תשמישתא היא, הילכך הו״ל כקוטרא ובית הכסא דאידי ואידי היזק תדיר הוא והיזיקא דמטי מיניה צערא לגופיה (דאניבי) [דחבריה] הוא הלכך כקוטרא ובית הכסא דמי דלא קיימא להו חזקה. ועוד דגבי חצר וכיוצא בה דאע״ג דלא מיכוין (דלא חזי) לא סגיא דלא חזי, מעיקרא כי קא מחזקי באיסורא ודאי קא מחזיק, כדדרשינן בפרק חזקת הבתים
(לקמן ס,א) מקרא דוירא את ישראל שוכן לשבטיו מה ראה ראה שאין פתחיהן מכוונין זה לזה, אלמא נמי איסורא נמי איכא ולית ליה חזקה דאין חזקה לאיסורין. וה״ה גבי פתח כנגד פתח דחד טעמא הוא, ועוד דקרא דילפינן מיניה בפתחים מכוונין זה לזה קאי, והוא הדין גבי שני גגין זה כנגד זה היכא דעביד חד מינייהו לדירה.
אבל גבי חלון העשוי לאורה או למידחי מיניה מידי דלית ליה היזק ראיה, כיון דיכיל לאתהנויי בתשמישתה ודלא לאסתכולי ברשותא דחבריה, מעיקרא כי קא מחזיק [בהיתרא קא מחזיק] ואמטול הכי קיימא ליה חזקה דמצי אמר מימנענא ולא מסתכלנא. ודוקא דאחזיק אבל לענין דינא לכתחילה יכול למחות דאמר ליה מאן [לימא] דמימנעת דילמא לא מימנעת, כדאמרינן בהדייא
(לקמן נט,א) דאפילו למעלה מארבע אמות מצי אמר ליה זימנין דמותבת שרשיפת ויתבת וקא חזית:
כו. מיהא שמעינן דלא מהני קנין אלא היכא דקנו מיניה אגופא דממונא, אבל היכא דקנו מיניה למעבד הקנאה כיון דלא מקנו ליה לגופיה דממונא, בההוא קנין לא משתעבד לאקנויי ליה, דהוה ליה קנין דברים בעלמא ולא הוה קנין. דהא הכא דכי קנו מיניה למיפלג כיון דלא קנו מיניה ברוחות עצמן לא משתעבד, ואפילו קנו מיניה דמחייב למיפלג לא משתעבד, דא״כ לוקמא למתני׳ בהכי כפשטא דמשמע שרצו לעשות חלוקה בחצר ועדיין לא עשו ולא ליצטריך לאוקמא כשחלקו. והא טעמא דלא משתעבד, דלא מהניא הודאה במילתא דלא הוה מחייב ביה אלא היכא דהוה יכיל לאקנויי או לחיוביה נפשיה בגווה כדאמרינן בהנושא את האשה
(כתובות קא,ב) גבי חייב אני לך מנה בשטר, אבל גבי חלוקה וכיוצא בה כיון דליכא אנפא דמשעבד בה נפשיה למיפלג היכא דלא מחייב מדינא למיפלג כי אודי נמי דמיחייב בהני ולא כלום הוא. וה״מ היכא דקנו מידו דמחייב לחלוק או להקנות, וכל שכן היכא דקנו מידו לחלוק או להקנות, אבל קנו מידו שחייב לתת כו״כ או לבנות או לזון מסתברא דלאו קנין דברים בעלמא הוא, שהנתינה עצמה אינה ממון, האי לאו אנתינה גופא קנו מיניה אלא אגופא דממונא קנו מיניה דמיחייב למיתב ליה כך וכך ממון. ועוד דכיון דקנייה לממונא גביה איחייב למיתביה ניהליה, וקרא נמי דכתיב גבי קנין
(רות ד,ז) לקיים כל דבר (דאי) [ודאי] כשהדבר מתקיים בו לבדו, לאפוקי קנין להקנות או לחלוק שאין הדבר מתקיים בקנין זה עד שיחלוק או עד שיקנה לו בהקנאה אחרת. תדע דכי אקשינן וכי רצו מאי הוה להדרו בהו, ואי נמי קנו מידן קנין דברים בעלמא הוא ולהדרו בהו, לא קא מקשינן אלא למאן דאמר מאי מחיצה פלגותא דאשתכח דקנו מידן לחלוק אי נמי דמחייב לחלוק, ואלו למאן דאמר מאי מחיצה גודא דאשתכח דקנו מידן לבנות את הכותל לא קא מקשינן, מאי טעמא על כרחך משום דאיכא אנפא דמחייב כגון דקנו מידן דמיחייב למבניה בהדי הדדי, דכי קנו מיניה הכי ממונא קא מחייב נפשיה ולאו קנין דברים בעלמא הוא.
אלא מיהו הני מילי היכא דקנו מיניה דמחייב למיתן ליה כו״כ דדרך הודאה הוא אי נמי דרך שיעבודא דשעביד נכסיה להכי ולאו קנין דברים הוא, אבל קנו מידו לתת כו״כ או לבנות או לזון כיון שאין הקנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון אלא על הנתינה עצמה והנתינה עצמה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא הוא ומצי למהדר ביה. תדע דהא לישנא דשאתן לאו לשון חיוב משמע דמחייב מהשתא למיתב אלא לשון הבטחה משמע דלא משתעבד, מידי דהוה אמאן דכתב בשטרא אתן שדה זו לפלוני דאע״ג דמסר ליה שטרא לא קני כדאיתא בפרק השולח
(גיטין מ,ב). ואי קשיא לך הנושא את האשה ופסקה עמו שתהא זן את בתה חמש שנים חייב לזונה חמש שנים (בכתובות שם), התם אי למאן דמוקים לה כרבי יוחנן דאמר חייב אני לך מנה בשטר כיון דאמר חייב משתעבד, ואי למאן דמוקים לה בשטרי פסיקתא כיון דדברים הניקנים באמירה [הן] גמרי לאקנויי נמי בהאי לישנא. וכי תימא נהי נמי דדברים הנקנין באמירה הן הני מילי מבני חרי אבל למגבא ממשעבדי לא משתעבד אלא בדקני מיניה אי נמי בדכתב שטרא כדאוקימנא התם בהדיא, ואי ס״ד סלקא כי האי גוונא קנין דברים בעלמא הוא לא ליהני ביה קנין למיטרף ממשעבדי, הא לא קשיא, דכי היכי דמהניא ביה אמירה בעלמא למגבא בני חרי אע״ג דבעלמא דינא לאו הכי (הם) הכי [נמי] מהני ביה קנין למטרף ממשעבדי ואע״ג דבעלמא לא מהני. ואי קשיא לך נמי ההיא דגרסינן בפרק המקבל
(ב״מ קד,ב) בענין ההוא דאמר לחבריה אי מוברנא יהיבנא לך אלפא זוזי ואמר רבא אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא, טעמא דאמר ליה אי מוברנא דהויא לה אסמכתא ולא קניא, הא לאו הכי אע״ג דא״ל יהיבנא לך משתעבד דלאו קנין דברים הוא, דאלת״ה אדנקיט לה טעמא משום אסמכתא לימא משום קנין דברים, שאני התם דכיון דקבלה לארעא וזכה בה אדעתא (דהכי) [דהאי] אסמכתא כמאן דאגרא מיניה באלפא זוזי דמי.
הדין הוא סברא דילן, ורבוותא קמאי נמי הכי אסכימו. ואיכא מן רבוותא בתראי מאן דהוה ס״ל דקנין לתת לאו קנין דברים בעלמא הוא אלא כמאן דקנו מיניה דמחייב לתת דמי, ולא מיקרי קנין דברים לפום הדין טעמא דידהו אלא במי שקנו מידו לחלוק או להשתתף או לילך. וההוא דגרסינן בגיטין בפרק השולח גט לאשתו (שם) האומר נתתי שדה פלוני לפלוני נתנה לפלוני הרי היא שלו אתננה לו רבי אומר קנה וחכמים אומרים לא קנה ואמר ר׳ יוחנן וכולן בשטר, אלמא אע״ג דכתב ליה בשטרא אתן שדה פלונית לפלוני ומסר ליה לשטרא ניהליה לא קני, לא קשיא להו מידי, דאיכא למימר שאני שטר מתנה וכיוצא בו דלאו לשעבודיה לנותן למיתב ההוא מידי קאתי אלא לאקנויי גופא דההוא ארעא בהאי שטרא קאתי, וכי כתב לו אתננה לו לשון הבטחה משמע דמקני ליה ניהליה למחר וליומא חדא בשטרא אחרינא או בקנין ואמטול הכי לא קני, אבל קנין לשעבודיה נפשיה נמי קאתי ואמטול הכי אע״ג דאמר לה בלשון להבא נמי משתעביד. ומילתא צריכא עיונא:
כז. והא דתנן מקום שנהגו לבנות גויל גזית כפסים לבנים בונין את הכותל הכל כמנהג המדינה גויל אבני דלא משפייאן גזית אבני דמשפייאן כדכתיב כל אלה אבנים יקרות כמדות גזית מגוררות במגרה מבית ומחוץ. כפסים אריחי. דאינון פלגו לבני כדתנן
(עירובין יג,ב) והאריח חצי לבנה. לבנים לבני א״ל רב אחא בריה דרב אוייא לרב אשי ממאי דגויל אבני דלא משפייאן וטפח יתירה למורשא דקרנתא אימא מאי גויל פלגו גזית וטפח יתירא לבני אראכי כדאמרי׳ כפיסים אריחי וטפח יתירה לבני אראכי ולטעמיך כפיסים אריחי מנלן גמרא גויל נמי גמרא איכא דאמרי א״ל רב אחא בריה דרב אוייא לרב אשי ממאי דכפיסין אריחי וטפח יתירה לבני אראכי ואימא מאי כפיסין ליבני דלא [משפייאן] וטפח יתירא למורשא דקרנתא א״ל ולטעמיך גויל אבני דלא משפייאן מנלן גמרא כפיסים נמי גמרא:
כח. אמר אביי ש״מ דלביני אראכי טפח והני מילי בטינא אבל בריכסא בעייא טפי. כלומר כי סגיא ליה בטפח היכא דממלו ליה בטינא אבל בריכסא דהיינו טיט או סיד שערבו בהן חול בעו טפי:
כט. והא דתנן בגזית זה נותן טפחיים ומחצה וזה נותן טפחיים ומחצה דייקינן עלה למימרא דבגזית כל ד״א בגובהא אי הוי ה׳ טפחים בפותייא קאי ואי לא לא קאי. דהא הכא דלסלוקי היזק ראיה ד״א הוא דבעינן כדקתני בהדיא גבי כותל חצר שנפל
(לקמן ה,א), וקתני בגזית זה נותן טפחיים ומחצה וזה נותן טפחיים ומחצה אלמא בבציר מהכי לא קאי. ולפום הדין חושבנא כי הוי שמנה אמות בגובהה בעי עשרה טפחים, (והוא אומרו) [והא אמה] טרקסין דהוה גביה טובא וקאי. והיא מחיצה המבדלת בין ההיכל לקדש הקדשים שהיתה גבוה ל׳ אמה ולא היתה רחבה אלא אמה בת ששה טפחים ואעפ״כ עמדה. ופרקינן שאני התם דאיכא טפח יתירה. דההוא טפח יתירה כי מהני בגובהה לאו לחשבון ה׳ טפחים לד״א בלחוד מהני משום דמצטרפי טפחים להדדי ונפיש חיליהו לאוקומיה לגובהה טפי, ודמי ליה בחילא דאינשי איכה ירדוף אחד אלף ושנים יניסו רבבה
(דברים לב,ל). ומסתברא דגבי גויל וכפיסים ולבנים נמי היינו טעמא דגויל כל ארבע אמות בגובהה אי הוי ששה טפחים והוא הדין בכפיסים ארבעה טפחים ובלבנים שלשה טפחים קאי ואי לא לא קאי. וש״מ דהאי כותל דקתני בריש פרקין בונין את הכותל באמצע בעי למהוי ברומיה ארבע אמות דשיעור סלוקי היזק ראיה ארבע אמות בעינן: